Regulación para restringir visas H-1B avanza hacia el paso final

Un individuo sostiene una bandera estadounidense mientras participa en una ceremonia en un Centro de Ciudadanía y Ceremonia de los Servicios de Inmigración en la Oficina de Campo de Miami
Un individuo sostiene una bandera estadounidense mientras participa en una ceremonia en un Centro de Ciudadanía y Ceremonia de los Servicios de Inmigración en la Oficina de Campo de Miami

En la acción potencialmente más importante de la administración Trump para restringir la inmigración altamente calificada, el Departamento de Seguridad Nacional (DHS) envió una nueva regulación de visas H-1B a la Oficina de Administración y Presupuesto (OMB) para su revisión final . Es casi seguro que la regla tan esperada, que se espera se publique pronto, sea impugnada en los tribunales.

La administración Trump ha restringido las visas H-1B más que cualquier administración anterior, pero lo ha hecho sin emitir una nueva regulación. La tasa de denegación de solicitudes H-1B para el empleo inicial aumentó del 6% en el año fiscal 2015, antes de que Donald Trump asumiera el cargo, al 29% hasta el segundo trimestre del año fiscal 2020, según un análisis reciente de la Fundación Nacional para la Política Estadounidense. «Los 25 principales empleadores de nuevos profesionales H-1B tuvieron tasas de denegación más altas para las solicitudes H-1B para el empleo inicial en el año fiscal 2020 (hasta el segundo trimestre) que en el año fiscal 2015».

Hay tres elementos del nuevo reglamento que son los más importantes: 1) El reglamento se publicará como una «regla final interina», lo que le permitiría entrar en vigencia de inmediato sin la participación del público, pero también hace que la regla sea más vulnerable a la ley. desafío; 2) El reglamento impondrá una definición nueva y restrictiva de “ocupación especializada” para los titulares de visas H-1B; y 3) La regla dificultará que los profesionales H-1B realicen trabajos en ubicaciones de clientes de terceros.

Regla final provisional: «Es una mala noticia que la administración esté avanzando con una regla final provisional», dijo William Stock de Klasko Immigration Law Partners, LLP en una entrevista. “La necesidad de una regla provisional, que evite que las partes interesadas afectadas presenten comentarios antes de entrar en vigencia, probablemente se explicará como una respuesta al impacto económico de la pandemia. Afortunadamente, es menos probable que una regla interina sobreviva a la impugnación judicial sobre la cuestión limitada de si era necesario evitar la participación del público, como el DHS vio anteriormente con su regla final interina sobre Capacitación práctica opcional ”.

La verdadera razón de la prisa por publicar una regulación H-1B puede ser el temor de que Donald Trump pierda las elecciones en noviembre, no una emergencia económica. La situación económica ha mejorado desde marzo y abril, y los términos ocupación especializada H-1B y relación empleador-empleado han existido desde 1990-91, y no se modificaron durante otros períodos de dificultades económicas. Stock señala que la Ley de Procedimiento Administrativo (APA) solo permite excepciones de «causa justificada» para notificar y comentar la reglamentación, y un juez del Circuito de DC en 2015 dijo que tales excepciones se interpretan de manera restringida y sin deferencia a la agencia.

“La agencia perdió un desafío judicial cuando implementó inicialmente la regulación STEM OPT como una regla final interina”, dijo Jonathan Wasden, socio de Wasden Banias, LLC, en una entrevista. «La agencia no pudo justificar el uso de ese mecanismo y se vio obligada a comenzar el proceso de nuevo».

Restricción de la definición de ocupación especializada: un resumen de la regla declaró que «revisaría la definición de ocupación especializada». Las demandas del Servicio de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos (USCIS) perdidas a principios de este año brindan pistas sobre la nueva regulación.

Wasden cree que bajo la ley y la regulación actual, si un título es normal para los trabajadores estadounidenses en el puesto, entonces califica como una ocupación especializada, y él y otros abogados han argumentado ese puesto con éxito en la corte.

En una opinión del 31 de marzo de 2020, Taylor Made Software v. Kenneth T. Cuccinelli , el juez de distrito estadounidense Rudolph Contreras escribió que USCIS se equivocó al declarar que, dado que “muchos analistas de sistemas informáticos tienen títulos en artes liberales y han ganado experiencia en otros lugares. . . el puesto ofrecido no puede ser ”una ocupación especializada. El juez señaló que el manual de perspectivas ocupacionales del DOL establece que una licenciatura en informática o ciencias de la información es «común, aunque no siempre es un requisito». Escribió que «común» debe interpretarse como «normalmente». Añadió: “Una vez más, el criterio reglamentario no es si ese título siempre es necesario”, como afirmó el USCIS.

De manera similar, en otro caso, el juez citó la decisión del 6 de marzo de 2020 en 3Q Digital, Inc. v. USCIS : “[El reglamento] no dice que siempre se deba exigir un título, sin embargo, la agencia parece haber sustituido el palabra «siempre» para la palabra «normalmente». Esta es una mala interpretación y aplicación incorrecta de la ley «.  

La administración Trump también dejó en claro cómo quiere regular la inmigración altamente calificada en un caso decidido el 5 de marzo de 2020 . Sathish Kasilingam de InspectionXpert Corporation (IXC) tenía una maestría en ingeniería mecánica, pero USCIS negó su petición H-1B porque dijo que el puesto de la compañía no requería un título en una subespecialidad específica . “El problema aquí es que el campo de la ingeniería es una categoría amplia que cubre numerosas y diversas especialidades”, según USCIS. El juez no estuvo de acuerdo que USCIS podría denegar una petición H-1B porque el puesto no requería un título en una subespecialidad específica y podría ser ocupado por alguien con un título en más de una disciplina, como diferentes tipos de títulos de ingeniería. El juez dictaminó: “Que la Decisión [del USCIS] consideró un requisito de título de ingeniería demasiado generalizado confirma aún más la falta de razonabilidad de la interpretación de la Decisión [del USCIS]. . . . un requisito de título de ingeniería cumple con el requisito de título de ocupación especializada «.

“Si la regulación establece un requisito estricto de que una licenciatura o un título superior en un campo específico debe ser la única forma de calificar para un empleo en la ocupación, limitará en gran medida el uso de una H-1B en profesiones relacionadas con la informática, así como en campos nuevos y en crecimiento como el análisis de datos, donde los antecedentes necesarios generalmente provienen de dos especializaciones distintas, informática y estadística ”, dijo Stock. «Será más difícil obtener H-1B para puestos que requieren cierta experiencia en ciencias de la computación pero no necesariamente un título en ciencias de la computación en profundidad, como aseguramiento de la calidad del software, programación web y puestos que son más codificación que análisis».

En una carta del 1 de noviembre de 2018 a los funcionarios de la administración de Trump, la coalición empresarial Compete America argumentó que USCIS estaba violando el estatuto al “negar una petición H-1B sobre la base de que el título del profesional extranjero patrocinado no está dentro de un campo de estudio aceptable para una ocupación «. Según la carta, «Nada en el estatuto permite la discreción administrativa para restringir una ocupación de especialidad calificada a solo aquellas ocupaciones donde ‘ la especialidad específica  necesaria para el trabajo solo se puede obtener mediante la obtención de un título único y exclusivo «. (Énfasis en el original).

Restricciones al trabajo en sitios de clientes de terceros: es incorrecto llamar «conservadoras» a las políticas de inmigración de la administración Trump, ya que sus políticas de inmigración empresarial en particular contradicen un principio conservador fundamental de libre mercado: que las empresas deberían poder contratar a quienes consideren más apropiado para un trabajo y tener la libertad de hacer contratos con otras empresas para proporcionar servicios sin interferencia indebida del gobierno.

Es probable que la próxima regla adopte la forma de una regulación gubernamental de mano dura que intenta evitar que las empresas estadounidenses contraten con empresas que brindan servicios de tecnología de la información (TI) y emplean a ciudadanos extranjeros con visas.

A partir de 2018, USCIS comenzó a denegar las solicitudes H-1B bajo la teoría de que un contratista no cumplía con la definición de empleador cuando un profesional H-1B realizaba un trabajo en el sitio de un cliente. En ITServe Alliance v. L. Francis Cissna , que USCIS perdió y luego resolvió, la jueza Rosemary Collyer escribió: “La interpretación actual de USCIS del requisito de relación empleador-empleado es inconsistente con su regulación, fue anunciada y aplicada sin reglamentación y no puede ser en vigor «.

USCIS quiere superar la opinión del juez mediante la redacción de un nuevo reglamento y, se espera, avanzar hacia una interpretación radical de quién es un empleador que contradice definiciones de larga data que definen a un empleador, como lo hace el Departamento de Trabajo: “Tiene un relación empleador-empleado con respecto a los empleados bajo esta parte, como lo indica el hecho de que puede contratar, pagar, despedir, supervisar o controlar de otra manera el trabajo de dicho empleado … ”(El“ o ”es importante).

El juez Collyer señaló que USCIS negó las peticiones H-1B argumentando que una empresa no es el empleador de un profesional H-1B si no controla y supervisa el trabajo del titular de la visa H-1B mientras se encuentra en un sitio de terceros. En 2018, una versión de una solicitud de condición laboral H-1B que luego fue retirada por el Departamento de Trabajo utilizó el término «empleador secundario». Lawrence Lorber, que se especializa en derecho laboral en Seyfarth Shaw LLP, dijo: «Llamar a alguien empleador secundario es una tontería». Si un propietario o Apple contrata y paga a una empresa para que proporcione servicios de jardinería en una propiedad, ¿es el propietario o Apple un «empleador» de la persona que corta el césped y recorta los setos?

“Espero ver que la regulación incorpore las teorías legales sobre la ‘relación empleador-empleado’ que vimos en los memorandos de orientación que fueron ordenados por un tribunal a principios de este año, que requieren que los empleadores documenten el empleo no especulativo durante toda la duración de la visa solicitado para colocaciones de terceros ”, dijo Stock. 

Antes de la opinión de ITServe del 20 de marzo de 2020 y el acuerdo posterior, los adjudicadores de USCIS podrían negar las solicitudes H-1B a menos que los empleadores pudieran presentar todos los contratos en los que trabajaría un profesional H-1B durante un período de tres años.

“La regulación se centrará en el trabajo en un sitio de terceros que se ajuste a la duración del proyecto y la petición H-1B solo se emitirá para ese período de tiempo, e incluso rastreará la frecuencia con la que se encuentran en el sitio de terceros, ”Dijo un ejecutivo de una empresa de tecnología. «Puede ver que eso es una base para el empleo conjunto».

Hacer que sea más engorroso enviar personas al sitio perjudica los esfuerzos para proteger los datos, señaló el ejecutivo. Por razones de seguridad cibernética, las empresas que reciben servicios a menudo prefieren que los profesionales de la tecnología vengan al sitio porque ayuda a proteger los datos, dijo el ejecutivo, lo que significa que una regulación para hacer que sea más oneroso enviar personas al sitio puede hacer que los datos sean menos seguros al hacer la ciberseguridad es una prioridad secundaria, ya que la mayor parte de los servicios se prestarían fuera del sitio, incluso fuera de los Estados Unidos.

Los funcionarios del gobierno y otros que ignoran o no condensan que el mercado laboral es global parecen creer, a pesar de la evidencia, que las empresas no enviarán trabajo fuera de los Estados Unidos en respuesta a las restricciones de visa H-1B. “El empleo de las filiales extranjeras aumentó como respuesta directa a las restricciones cada vez más estrictas sobre las visas H-1B”, según datos a nivel de empresa en una importante investigación de Britta Glennon, profesora asistente en la Wharton School of Business. «[C] ualquier política que esté motivada por preocupaciones sobre la pérdida de empleos nativos debe considerar que las políticas dirigidas a reducir la inmigración tienen la consecuencia no deseada de alentar a las empresas a trabajar en el extranjero».

“La subcontratación de TI ha evolucionado de tareas relativamente simples a un desarrollo de software mucho más complejo”, señala el Wall Street Journal . “Los desarrolladores de EPAM [con sede en Pensilvania] , distribuidos en más de 160 oficinas en múltiples zonas horarias que utilizan el software de colaboración de Microsoft , Teams, trabajan habitualmente en un solo proyecto. Por ejemplo, desarrolladores de Hungría, Bielorrusia, Ucrania y EE. UU. Están trabajando en plataformas de reserva para una importante empresa de viajes en línea «.

¿Cuál será el impacto de la nueva regulación H-1B? “Es probable que los empleadores se resistan a todos los cambios en la regulación por ser incompatibles con el estatuto y económicamente perjudiciales”, dijo William Stock. «Si se permite que entre en vigencia, la regulación continuará la tendencia actual de empleadores que envían trabajo de tecnología de alto valor al extranjero debido a las políticas de esta administración que mantienen y empujan al personal clave fuera de los Estados Unidos».

Este articulo fue originalmente escrito en ingles en forbes.com